A CLT, no art. 193, S2º, determina que havendo exposição aos dois agentes nocivos (à saúde e à integridade física) deve o trabalhador optar por um deles, mas o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que tal disposição não foi recepcionada pela CF/88, que no art. 7º, inciso XXIII, garante o recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem ressalvas quanto à cumulação.
Também fundamentou o TST, para o pagamento dos dois adicionais, nas Convenções Internacionais 148 e 155, hierarquicamente superiores à lei, como já decidido pelo STF. A Convenção 148 consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a Convenção 155 determina que sejam levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes.
Ao final do voto (acolhido por unanimidade pela Setima Turma do TST), o relator Ministro Cláudio Brandão assim expressa:
“Em síntese conclusiva, afirmo:
a) o direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade é assegurado no artigo 7º, XXIII, da Constituição Federal, de forma plena, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação;
b) a possibilidade de regulação por lei ordinária, mencionada no citado dispositivo, não autoriza a redução do alcance do preceito constitucional, em interpretação restritiva, sob pena de atingir, frontalmente, o princípio da máxima efetividade da Constituição;
c) mesmo que não se reconheça a natureza de normas materialmente constitucionais dos tratados internacionais sobre direitos humanos, a jurisprudência consolidada do STF lhes reconhece status de supralegalidade, o que significa afirmar estarem em patamar de hierarquia superior à CLT;
d) em virtude de constituírem instrumentos consagradores de direitos sociais, as convenções da OIT correspondem a tratados de direitos humanos e, por conseguinte, possuem tal hierarquia normativa, além de conteúdo mais favorável;
e) as Convenções nº 148 e 155 determinam sejam levados em consideração os riscos para a saúde, decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes, o que é representado, no Brasil, no caso em tela, pela compensação propiciada pela percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade;
f) tais convenções derrogaram a regra prevista no art. 193, § 2o, da CLT e o item 16.2.1 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, no que se refere à percepção de apenas um adicional, em caso de estar o empregado sujeito a condições insalubres e perigosas no trabalho executado.”
Confira a íntegra do acórdão do Processo: RR-1072-72.2011.5.02.0384
É certo que a decisão beneficia somente a parte autora daquela ação, mas seguramente mostra um avanço quanto ao direito dos trabalhadores (receber acumuladamente os dois adicionais, já que um se destina a compensar o risco à saúde e o outro, o risco à integridade física) e, ao mesmo tempo, um aumento considerável no custo de mão-de-obra dos empreendimentos que possuem agentes nocivos e periculosos.